(一)强制履行的排除事由
虽然强制履行的抗辩事由被规定在合同法中,但其设计却是从债法的角度进行考虑的,首先规定法律上或事实上的不能可以排除强制履行请求权。所谓法律上的不能,是指禁止债务人进行所允诺的给付或者基于法律的原因而不能。常见的如法律行为违反法律的情况。在合同之执行需要批准而未获得批准的情况下,也可能构成法律上的不能。[44]而所谓事实上的不能,又被称为物理上的不能,是指根据自然法则不能提供给付的情况,如债的标的物灭失了,让与的债权消灭了,所负担的给付在技术上是不可能的等情况。
在事实不能的情况下,要区分种类物情况与特定物情况。如果是特定物,原给付义务消灭,但在种类物情况下,只有在该种类物全部灭失的情况下,该给付义务才被排除;如果约定以库存为限的,在库存种类物灭失的情况下,该给付义务即为消灭。如果种类物已经被具体化,则种类物在具体化之后灭失的,原给付义务即为消灭。例如,在运送之债的情况下,将标的物交给承运人,风险即移转,如果标的物此时灭失,债务人即无需再次履行。
在重新履行(如修理、更换)的情况下,只有在所有形式的补救履行都处于不能的情况下,才可以排除原给付义务。比如,在购买出了车祸的汽车或者购买有瑕疵的土地的情况下,修理是不能的,而且由于二者均为特定物,重新提供亦处于不能之状态。故此可以判断,给付处于事实不能之状态。
在给付迟延的情况下,如果履行期限对于债权人具有特别意义的,如生日蛋糕交付迟延,则给付迟延亦构成给付不能,此时,亦排除原给付义务,但如果给付不能是一时的,则自不能的原因消灭后,债权人仍可请求履行。
目的达到或者目的消失的情况亦属于事实之给付不能。此时,在事实上,给付还是可以被提供的,但对于债务人而言却没有意义了,因为其所负担的或通过行为所欲达到的给付效果已经通过其他方式出现而且不再可能出现,[45]例如病人死亡了,医疗给付处于不能的状态。又如郊游时,B的汽车抛锚了,其致电修理厂委派W拖车。当拖车来的时候,B的汽车突然正常启动了。在这些情况下,原给付义务均被排除。
按照事理,事实上的不能或者法律上的不能具有排除合同上给付义务的效果。在自始不能的情况下,出现了没有原给付义务的合同的现象,合同有效,但原给付义务自始即被排除,有效的合同仅是次请求权的基础。[46]在嗣后不能的情况下,原给付义务嗣后消灭。在性质上,事实上的不能与法律上的不能是一种有关权利阻碍以及权利毁灭的、无须主张的抗辩。[47]
(二)强制履行的抗辩事由
我国《合同法》第110条还规定了人身上不能与经济上不能为原给付义务排除之事由,当债务人所必须为的具有高度人身性质的履行,对其来讲是不能苛求的时候,即构成人身上的不能,例如歌唱家由于其孩子患有具有生命危险的疾病而不能登台演出。而经济上的不能是指履行费用过高的情况,对于履行费用是否过高,必须先确定一个比较的对象,由此会形成对经济上不能的不同理解。首先,履行费用过高,是指债务人的履行成本与债务人的收益不对等,其次是指债权人的收益和债务人的履行成本之间的不对等,在司法实践中,还“根据履约成本是否超过各方获得的利益来进行判断。当违约方继续履约所需的财力、物力超过合同双方基于合同履行所能获得的利益时,应该允许违约方解除合同,用赔偿损失来代替继续履行。”[48]
经济上不能可以作为强制履行之抗辩的基础在于诚实信用原则,如果履行所必要的费用与债务人给付利益之间的关系严重不成比例的话,仍然要求债务人履行,不利于社会经济的整体发展,也有违诚实信用原则。而从债务人利益角度而言,如果债之履行出现困难,以至于破坏了给付与对待给付之间的平衡,则应按照交易基础丧失处理,若按照给付不能处理,其法律效果过于严厉。[49]
值得注意的是,人身上的不能与经济上的不能是一种须主张的抗辩权规则,通过抗辩权规则,债务人获得了一种选择之可能,如果其行使抗辩权,就可以不承担原给付义务,但根据《德国民法典》第326条,债务人也因此丧失了对待给付请求权,在可归责情况下,甚至要承担损害赔偿责任;如果债务人选择不行使抗辩权,则可以继续履行原给付义务,尽管这对其来讲是要求过高的,但在通过其他方式可以重新获得履行能力或者在其履行能力本来就没有用尽的情况下,尤其在《德国民法典》第275条第3款规定的情况下,债务人可以在原给付义务与对待给付义务的获得(包括赔偿责任)之间作出取舍。[50]比如东西被偷走,债务人可以寻找或者悬赏寻找。