有疑问的是,在履行特定物情况下,如何区分主观不能与经济上不能。例如,在重新获得标的物的价格高于合同价金时,是否排除强制履行。
例如,被告取得一块土地并成为原告的信托受托人,被告为了自己之利益而将一部分土地出卖给第三人,第三人对该土地进行了预告登记。原告依据委托合同规则请求被告交付该土地,但第三人主张只有被告愿意出原价的三十倍才会放弃权利。法院基于诚实信用原则,否认了债权人的实际履行请求权。[51]
如果买回的价格并不是明显过高,债务人是否负有买回的义务呢?出卖人将二手车以1万元价格出卖给B,交付前该车被第三人偷走,之后该车出现在拍卖市场上。假设重新获得汽车的费用是1万元,而且B已经将之以2万元的价格卖给了C,此时出卖人可以选择买回汽车,也可以选择不买回,出卖人即不能要求对价,在利益上,选择哪种方式对其并没什么不同。但对于债权人而言,利益状况则大为不同,如果债务人实际履行,其可以获得1万元的盈利;如果债务人不实际履行,则其无法获得1万元的利益。此时,出卖人所失去的没有超过买卖价金。所以,其应负有买回的义务,也就是说,债权人有权强制其实际履行。
但是如果出卖人取回汽车的价格是12000元,此时,强制债务人履行,其损失大于买卖价金,与汽车灭失的情况相比,会出现重大的利益失衡。在汽车于交付前灭失的情况下,出卖人丧失请求对价的权利,同时也免除给付义务,除非其对损害负有过错,否则根据《德国民法典》第283条,出卖人不承担损害赔偿责任,其损失等于价金。由此,学者多主张,出卖人的损失不应超过买卖价金。[52]
但德国学者卡纳里斯认为,在重新获得标的物的价格高于合同价金的情况下,出卖人仍负有取回的义务。[53]此时其对义务违反承担过错责任,而不考虑其对造成不能的原因是否有责任。在上例中,如出卖人不取回该汽车,其应承担2万元的损害,如果其取回该汽车,其付出12000元,但可获得1万元的对价,在利益状况上会好得多,故并不存在重大的利益失衡。
卡纳里斯的观点是以出卖人对义务违反有过错的认识为出发点的,故债务人超出买卖价金购回标的物时,并未出现利益失衡。如果从中国法的立场出发,在严格责任情况下,出卖人因主观不能而违约时,其应承担损害赔偿责任,故债务人超出买卖价金购回标的物时,亦未出现利益失衡。而且从契约严守原则出发,卡纳里斯的观点也是比较可取的,经济上不能之规则的目的在于保护履行利益,债务人的负担较重,超出其预期花费是可能的。
我国《合同法》第110条还规定,债权人在合理期限内未要求履行的,债务人也有权抗辩,排除强制履行,但该抗辩也是须主张的抗辩。该规则出自《欧洲合同法原则》(PECL)第9:102条第3款,如果受害方当事人在已知或应知不履行后的一段合理的时间内没有寻求实际履行,则丧失实际履行请求权。该规则的立法目的在于,督促债权人及时主张权利,行使履行请求权,对于债权人强制履行的权利在时间上予以限制,以尽早结束责任承担方式不确定的状态。[54]
最后,有疑问的是,在受害方当事人能够合理地通过其他途径获得履行时,可否排除强制履行。
在英国的一个相关判例中,[55]被告想关闭其超市,改做他业,但出租人不同意,因为被告的行为违反了双方约定的在此不动产上从事零售业的义务。上诉法院没有支持实际履行的请求,认为如果判决实际履行,需要持续的监督,而且要区分行为债务与结果债务,对于行为债务,法官要持续访问,而访问常会招致抱怨,检查结果也需要时间,还需要特别程序确定最终的结果与法院命令是否相符合,总而言之,判决实际履行是在浪费诉讼资源。另外,判决实际履行有可能以牺牲被告为代价,而使原告获得利益,履行强制履行命令的损失也可能大于原告遭受的损失。
对此判决,有评论者认为,其实法院的理由并不充分。是否判决债务人强制履行,更应该考察合同本身的相关因素,如被告关闭超市是否会导致其他承租人关闭,原告可否从其与被告的租约中弥补其租金损失?[56]
在现代社会,许多货物与服务属于标准类型,即同样的货物或服务可由许多供应商提供,在此种情形下出现违约的,债权人一般不会浪费时间与精力寻求另一方当事人履行合同,而是寻求替代交易,同时请求对方承担不履行之责任。如此安排比较符合经济之原则。[57]基于上述理由,《欧洲合同法原则》(PECL)第9:102条第2款以及《国际商事合同通则》(PICC)第7.2.2条均规定,在受害方当事人能够合理地通过其他途径获得履行的情况下,排除实际履行。