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强制履行请求权的性质及其行使

  

  六、结论


  

  继续履行请求权真正的含义在于强制债务人实际履行所负担的标的物给付义务,属于履行请求权或给付请求权的一个效力,即诉请执行力。故其在构成上并不以违约为前提,履行是否可能,亦不属于构成前提问题,而属于抗辩权之范畴。虽然强制履行请求权在性质上属于债的效力,但具有权利救济之效果。


  

  强制履行的规范基础在于契约严守原则,其不仅约束债务人,亦约束债权人,以增强债的约束力。


  

  基于强制履行之规则,债务人必须给付其应给付的标的物,不能通过损害赔偿替代标的物的给付。能给付而不给付的,债权人可以通过法院强制执行实现债权。效率违约之观念并不被法律所支持。


  

  债权人必须先为强制履行之请求,然后才能提起损害赔偿之请求。在买受人或者承揽人拒绝受领有瑕疵的标的物或者承揽成果的情况下,履行请求权就转化为补救履行请求权。强制履行之方式既可以是原给付标的的再履行,也可以是修理、更换、重作等方式,债权人行使补救履行(重新履行)请求权的,亦可请求迟延损害赔偿或者一般的损害赔偿,同时,债权人还享有减价请求权等。这些请求权之间也是有先后顺位的,重新履行请求权是顺位在先的请求权,也就是说,只有在重新履行不可能,或者尽管进行了催告、出卖人有过错地不履行的情况下,才可以请求其他法律救济措施,如解除合同、减价或者损害赔偿。


  

  法律上不能与事实上不能是强制履行的排除事由,也是无须主张的抗辩事由,而经济上不能与人身上不能则属于强制履行的须主张的抗辩事由。在强制履行的排除事由上,存在考虑合同具体因素之趋势,如考虑债权人是否积极行使履行请求权以及是否可以以其他交易予以替代。


【作者简介】
王洪亮,清华大学法学院副教授。
【注释】参见崔建远等:《债法》,清华大学出版社2010年版,第5页以下。
我国法律以及学者在论及债的内容时,通常使用“履行”之术语,并不使用“给付”之术语,但在谈及义务内容时,则会适用“给付”之术语。
参见韩世远:《履行障碍法的体系》,法律出版社2006年版,第234页。
参见韩世远:《合同法总论》第2版,法律出版社2008年版,第536页以下。
See Treitel, Remedies for Breach of Contract, in International Encyclopedia of Comparative Law, VolⅦ,Chapter 16, 1976, para 16-7, p.135.
Vgl. Kotz, Vertragsrecht, 2009, Rn. 753.
参见中田裕康:《日本民法典之合同不履行》,张家瑜译,《清华法学》2011年第3期。
Vgl. Larenz, Schuldrecht, AT, S. 19, 2, Ⅲ.
同前注,韩世远书,第288页。
Vg1. Schlechterium, Schuldrecht Ⅰ, Rn. 118.
同前, Kotz书,边码755; Markesinis, Unberath and Johnston, The German Law of Contract, Hart Publishing, 2006, p.392.
同前注,韩世远书,第5页。
同前注, Markesinis、Unberath、 Johnston书,第381页。
Vgl. Lorenz, Der Schutz vor dem unerwuenschten Vertrag, 1997, S. 29.
See Von Bar, Clive, Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, Draft Common Frame of Reference, VolumeⅠ, 2009, p. 829.
同上注。克茨也具有同样的观点,同前注, Kotz书,边码769。
同前注, Kotz书,边码755。
同前注, Kotz书,边码770。
See Zweigert, Kotz, Comparative Law, 1998, p. 484.
同前注, Kotz书,边码755。
同前注, Kotz书,边码774。
Vgl. Palandt/Heinrichs, Kommeentar zum BGB, 59 Aufl. Muenchen, 2000,§281, Rn. 6.
Vgl. Medicus, Burgerliches Recht, 17 Aufl.,1996, S.177.
参见《加强调查研究探索解决之道—最高人民法院民二庭庭长宋晓明就在全国民商事审判工作会议中提出的若干疑难问题答记者问》,载最高人民法院民事审判第二庭编:《民商事审判指导与参考》,2007年第1辑(总第11辑),人民法院出版社2007年版,第82页;《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见(试行)》(京高法发458号)第13条规定:“出卖人就同一房屋分别签订数份买卖合同,在合同均为有效的前提下,买受人均要求继续履行合同的,原则上应按照以下顺序确定履行合同的买受人:(1)已经办理房屋所有权转移登记的;(2)均未办理房屋所有权转移登记,已经实际合法占有房屋的;(3)均未办理房屋所有权转移登记,又未合法占有房屋,应综合考虑各买受人实际付款数额的多少及先后、是否办理了网签、合同成立的先后等因素,公平合理地予以确定。买受人中之一人起诉要求出卖人继续履行买卖合同,出卖人以房屋已转让给他人为由提出抗辩的,法院可以根据案件具体情况决定是否追加其他买受人作为第三人参加诉讼;其他买受人另行提起诉讼要求继续展行合同的,应当依据前款原则协调处理。”《重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》(重庆市高级人民法院审委会第564次会议通过)就此规定:“出卖人将商品房数次出卖所签订的合同,只要不违反法律的禁止性规定,均是有效合同。不能履行的,依法承担违约责任。在此情形下,先办理商品房登记手续的买受人取得商品房的所有权;未进行房屋产权登记但开发商已经交付的,已经合法取得商品房的买受人取得商品房的所有权,但出卖人和买受人之间恶意串通的除外;既未登记,又未合法占有商品房的,先行支付购房款的买受人取得房屋的所有权;如果合同均未履行,依法成立在先的买卖合同的买受人履行合同的请求应予支持。”另请参见奚晓明主编:《买卖合同纠纷》,法律出版社2011年版,第52页以下。
同前注, Kotz书,边码775。
同前注, Kotz书,边码782。
参见《德国民法典》第281条第1款第1句、第3款。
参见《德国民法典》第323条第1款、第3款。
参见《德国民法典》第314条第2款、第534条第2款、第651 e条第2款。
同前注, Markesinis、Unberath、Johnston书,第381页。
参见王利明:《合同法研究》,中国人民大学出版社2011年版,第557页以下。
参见李永军:《合同法》,法律出版社2005年版,第540页。
参见崔建远主编:《合同法》,法律出版社2010年版,第316页;同前注,韩世远书,第547页。
参见《新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案》,载《最高人民法院公报》2006年第6期。
同前注,Kotz书,边码759。
同前注,崔建远主编书,第314页。
参见《德国民法典》第437条第1项、第439条。
参见《德国民法典》第437条第2项、第441条。
参见《德国民法典》第437条第2项、第440条、第323条,以及第326条第1款。
参见《德国民法典》第437条第3项、第440条、第280条、第281条、第283条,以及第311a条。
参见《德国民法典》第275条第1款。
参见《德国民法典》第440条。
同前注, Kotz书,边码763。
如果合同订立本身即需要批准,则在没有批准的情况下,合同义务根本没有产生,亦无从谈起给付不能。此时涉及的只是按照诚实信用原则,当事人需要尽最大努力获得许可的问题。
Vgl. Fikentschen/Heinemann, Schuldrecht, S. 198, Rn. 393.
同前注, Larenz书,第九节。
同前注, Fikentschen、Heinemann书,第197页,边码390。
同前注
同前注, Fikentschen、Heinemann书,第200页,边码398。
Vgl. Medicus, Leistungsstorungsrecht, das neue Schuldrecht, von Haas u. a. Munchen 2002, Rn. 38.
Vgl. BGH NJW 1988, 799.
Vgl. Ackermann, JZ 2002, 383; Picker JZ 2003, 1035.
Vgl. Canris, JZ 2004, S. 214, 223, 224.
同前注,韩世远书,第241页;同前注,崔建远主编书,第315页。
See Co-operative Insurance Society v. Argyll Stores (Holding) Ltd AC 1.同前注, Markesinis、 Unberath、Johnston书,第394页。
同前注,Markesinis、Unberath、Johnston书,第396页。
参见对外贸易经济合作部条约法律司编译:《国际商事合同通则》,法律出版社1996年版,第150页。


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