其次,宽严相济刑事政策能够指导刑事司法。一个行为是否构成犯罪,关键是看其是否符合一定的犯罪构成。犯罪构成之所以决定行为是否构成犯罪,其根本原因在于犯罪构成是我们认定行为的社会危害程度的标准。刑事政策影响对行为社会危害的评价,自然影响定罪。一般来说,在定罪过程中,只有在罪与非罪处于模糊状态时,才能考虑刑事政策的适用。因为刑事政策虽然对行为的社会危害程度有一定的影响,但是这种影响仍是相对较小的。因为行为的社会危害程度最主要取决于行为自身的客观危害和行为人的主观恶性,这些都由刑法预先规定了构成模型。并且,刑事政策对行为社会危害性评价的影响不是针对个案而言,而是针对特定的一类或几类犯罪,这种影响对这一类或几类犯罪是同样的并不因个案的差异而有差异。所以,某一行为是否构成犯罪,最根本的是看行为是否符合刑法所规定的犯罪构成。只是在罪与非罪处于模糊状态时,考虑刑事政策的需要(考虑当时的犯罪形势),是否决定定罪。
2.关于宽严相济刑事政策与入罪问题
在立法方面,虽然1997年刑法的调控范围较之1979年刑法明显扩大,但是,还是有许多学者认为,社会生活中仍然存在一些亟需犯罪化的行为。因为社会现实在不断变化,不法犯罪手段日趋增多。全球化浪潮又使得国际市场规范、环境污染防治、跨国犯罪的打击、国际恐怖主义的防控等等问题,愈来愈超出国家的能力范围,成为世界各国共同面对的问题。自20世纪中期以来,国际社会为制裁种族隔离、海盗、劫持航空器、劫持人质、毒品等非法行为,相继通过了一系列国际法规范,对需要国际社会通力合作予以惩处的犯罪行为及其刑事合作准则作出了明确规定,在一定程度上呈现出统一的“国际刑法”的发展趋势。各缔约国有义务将相关危害行为犯罪化。然而,我国刑法虽已将涉及废物、恐怖活动、黑社会性质组织、洗钱等非法行为“入”罪,但对于国际公约明确规定的诸如种族灭绝、种族隔离、海盗、贩奴等行为,却未予入罪,刑法急需填补这个方面的入罪机制。需要强调的是,对于社会上的一些失范行为,包括一些国际非法行为,尤其是特定时期由于某种原因激发的非常态性危害行为,必须对症下药,通过包括民法、行政法等在内的规范手段或者非规范手段进行综合治理,而不是一律予以犯罪化。刑法只是众多的社会调整方式中的一种,犯罪原因是多方面的,刑法不是唯一的甚至也不是主要的对付犯罪的工具[17]。对此,必须立足于和谐社会的建构,甄别其所侵害的具体利益,将一些国际刑法上的罪行以及危害人与自然和谐相处的环境破坏行为,适度地予以犯罪化。
在刑事司法方面,根据罪刑法定原则,只有法律才能规定犯罪,也正从这个意义上讲,有学者认为,犯罪化只包括立法上的犯罪化[18]。但在我们看来,犯罪和刑罚的设定必须有明确的法律根据,犯罪化因此在原则上也必须以立法的方式进行。然而,作为立法活动产物的法律文本难免带有抽象性、滞后性、不确定性等诸多局限,而现实案件却是不断变化且千差万别,司法者在适用法律处理个案时,亦不可能如机器般地投入法条和事实,径直输出法律判决。相反,法律的意义只有通过司法者对法律的解释才能适用。虽然犯罪化应该而且必须以立法的方式为其原则性机制,但仅有立法上的犯罪化还不够时,通过刑法司法的规范扩张性解释来进行犯罪化也是可能并且可行的。只是需要强调,由于这种解释会扩大刑法的处罚范围,进而侵害到公民的自由权利,因此,这种解释必须遵循作为犯罪化根据的个人权益标准,并且需要极力防止扩大解释滑向被罪刑法定严格禁止的类推解释。
3.关于宽严相济刑事政策与出罪问题
在立法方面,目前中国可以考虑从立法上进行非犯罪化的行为主要有两类:一是无被害人的犯罪,包括赌博、不针对未成年人的淫秽物品犯罪、“安乐死”,这些行为本身没有直接侵害他人的利益,不能仅以防止其他犯罪或者维护道德风尚为由而动用刑罚制裁;二是经济领域的一些由于转轨时期规范缺失导致的危害行为。中国立法往往为了遏制爆发的犯罪形势而将这些行为纳入“入罪”机制,但是,随着中国市场经济在国际市场洗礼中的逐步成熟,相关的配套设施和规范也会逐步完善,有关经济方面的不规范行为将能够得到非刑法的其他方面的有效遏制,刑法因而需要退出一些,交给其他法规范甚至非制度性规范去调整。此外,综观立法状况,1979年之后的我国刑法立法路径无不强化入罪机制,除删除个别罪种(如拐卖人口罪等)之外,几乎所有的补充立法都在补充犯罪,97刑法更是补充了数十种犯罪。就此而言,在对国际上的一些危害行为予以适度犯罪化的同时,对国内刑法所规定的一些轻微犯罪行为则需要适度的非罪化。
在司法方面,一是要在宽严相济刑事政策的指导下,正确适用刑法第13条但书的出罪功能。正确适用该规定的关键在于要坚持宽严相济刑事政策关于区别对待的基本要求,对刑法分则规定的具体犯罪类型有选择地使用该规定,做到该严则严,当宽则宽,既不主张该规定适用于所有的犯罪,也不主张该规定适用于特定犯罪的所有情形。二是要坚持宽严相济刑事政策保障人权的基本要求,在疑罪的处理上,对被告人作从宽的处理;三是可以在定罪中考虑人格(人身危险性)因素,因为其在实体法上符合相对罪刑法定主义的基本精神,在程序法上也是刑事诉讼中起诉便宜主义运用的客观趋势所在,这正是宽严相济刑事政策基本精神的体现;四是要对不起诉制度予以完善,对于一些轻微刑事案件、刑事和解案件和未成年人、又聋又哑的人、盲人、70岁以上老年人的犯罪案件可以扩大适用相对不起诉的范围,同时增设暂缓不起诉,为当前的暂缓不起诉试点提供法律支持;。