三、宽严相济刑事政策在定罪中的贯彻落实
1．区别对待，准确发挥刑法第13条但书的出罪功能
但书是刑法总则犯罪概念的有机部分，从什么情况下不认为是犯罪的角度补充说明了什么是犯罪，对于划清罪与非罪的界限，具有十分重要的意义。在宽严相济刑事政策的指导下，正确适用该规定的关键在于要坚持宽严相济刑事政策关于区别对待的基本要求，对刑法分则规定的具体犯罪类型有选择地使用该规定，做到该严则严，当宽则宽，既不主张该规定适用于所有的犯罪，也不主张该规定适用于特定犯罪的所有情形。具体而言，要注意在以下两种情形下的不同处理方法：
一是不得适用但书的情形。1．对于“情节犯”，因为其以情节作为定罪因素，立法已经将“情节较重”、“情节严重”规定为某些行为构成犯罪的必要条件。因此，情节犯要么情节较轻或情节显著轻微不构成犯罪，要么情节较重或情节严重而构成犯罪，不存在使用但书规定的情形。2．危害国家安全的犯罪，其社会危害的程度是相当大的，对于此类犯罪一般不能适用但书规定。3．对于结果犯、数额犯、危险犯和其他能够表明社会危害比较严重的犯罪，因为其已经附加了定量因素作为犯罪成立的要件，如果没有法律明文规定的出罪情形，一般不能适用但书规定。
二是可以适用但书的情形。可以适用但书的犯罪主要是性质较轻而分则条文中又没有定量因素限制的犯罪，比较典型的是非法搜查罪、非法侵入住宅罪、私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪、侮辱国旗、国徽罪。例如非法侵入住宅罪，根据刑法第245条的规定，只要行为人非法侵入他人住宅即可构成。但从我国的国情来看，一般情节的非法侵入他人住宅的行为，还不具有严重的社会危害性，司法机关也只是将情节严重的非法侵入他人住宅的行为当作犯罪处理。而且，《治安管理处罚法》第40条第三项也将“非法侵入他人住宅”的行为规定为违反治安管理的一般违法行为，所以，对于情节一般的非法侵入他人住宅的行为可以适用但书认定为非罪。此外，对于犯罪预备、中止、未遂的情形也可以酌情予以使用但书规定。
2．准确认定疑罪，分层次分阶段分情况正确处理疑罪
疑罪的根本特征是证据不足，所以疑罪的认定标准就在于确定证据不足的认定标准。为便于准确把握证据不足的认定标准，有必要先认识一下证据确实充分的认定标准。根据我国刑事证据理论与实践，关于证据确实充分的认定标准大致可概括如下：（1）据以定案的证据均已查证属实，具有客观性、相关性和合法性；（2）案件事实、情节都有必要的证据予以证明；（3）证据之间、证据与案件事实之间的矛盾得到合理排除；（4）全案证据得出的结论是唯一的，排除了其他可能性[19]。因此，证明案件事实的证据未达到上述标准的便是证据不足。在定罪过程中遇到的常见的证据不足情形即疑罪类型有：（1）据以定罪的证据存在疑问，无法查证属实的；（2）犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明的；（3）据以定罪的证据之间的矛盾不能合理排除的；（4）根据证据得出的结论具有其它可能性[20]。
对于疑罪的处理原则，应当坚持宽严相济刑事政策保障人权的基本要求，对被告人作从宽的处理。具体而言是：罪与非罪之疑，适用疑罪从无；情节轻重、此罪彼罪、一罪数罪之疑，适用疑罪从轻。具体到刑事诉讼程序中来，就要做到：
一是在侦查阶段，侦查人员在收集犯罪证据时，必须按照犯罪事实清楚，证据确实充分的标准进行，不能按照立案标准或者起诉标准收集证据，否则就会造成疑罪。杜绝疑罪从挂，即对案件既不做有罪认定，也不做无罪认定，而是将其搁置起来；杜绝将并不符合移送审查起诉条件的疑罪案件移送检察院审查起诉部门处理，以节省司法资源，维护被告人合法权益。
二是在批捕、审查起诉阶段，要对补充侦查进行限制，规定人民检察院在认为证据不足不符合起诉条件时，退回侦查机关进行第一次补充侦查后，如果人民检察院仍然认为证据不足不符合起诉条件的，可以作出不起诉决定，也可以第二次退回补充侦查，第二次补充侦查后仍不具备起诉条件的，应当作出不起诉处理。[21]
三是在审判阶段，《刑事诉讼法》第162条第3款规定：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”这是在审判阶段贯彻疑罪从无原则的法律规定。2006年1月23日起施行的最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条第1款则是刑事责任年龄问题上的疑罪从无原则的具体体现。值得强调的是，在处理存在疑点的死刑案件时要具体问题具体分析，区别对待。如果死刑案件存在的疑点属于罪与非罪之疑，必须宣告被告人无罪；如果被告人定罪证据确实充分，只是由于个别情节还存有疑问或者某些证据有瑕疵时，可以实行罪疑从轻，留有余地，判处死刑缓期执行。
四是刑罚执行阶段，要实事求是，有错必纠，对于确属疑罪的案件，到执行阶段也必须予以纠正，并予以国家赔偿。
3．确立合理可行的罪数判断标准，切实解决一罪与数罪问题
解决一罪与数罪问题，关键在于确立正确可行的罪数判断标准。关于罪数判断标准问题，在理论上历来是众说纷纭，但归纳起来，主要有以下几种学说：犯意标准说、行为标准说、法益标准说、构成要件标准说、犯罪构成标准说。此外，还存在“因果关系标准说”、“法规标准说（亦称罪名标准说）”、“折衷主义标准说（亦称个别化标准说）”等学说，在此，我们不再一一作出评述。当前，我国刑法学界较为统一的观念是主张“犯罪构成标准说”，但也有学者持有异议，如有学者就撰文主张“犯罪客体重合性罪数标准”。[22]
我们认为，根据我国的犯罪论体系，应当坚持“犯罪构成标准说”，但是有待进一步深化，即要进一步把握罪数判断要素。罪数的判断要素则是指根据罪数判断标准，对罪数单复进行正确且具体地推断所必不可少的主客观要素，“如行为、罪过、结果、主体、客体等等，这些在罪数的判断上各自具有不同的作用，往往直接影响犯罪的个数认定，所以称其为罪数判断的要素。”[23]它所要解决的问题是如何依据一定的标准、结合具体的要素作出正确的推断。例如，对于行为这一要素，行为的个数应当以法律上的概念为准，而不能单就社会的一般见解进行判断，更不能以自然行为说为依据最终确定行为的个数。判断行为个数时，首先应当判断就自然概念而言行为人的行为是否可当作一个行为，然后再询问这样的一个行为在刑法意义上是否可作为一个行为来处理。并且应当牢记，最终判断行为个数的依据是法律行为说，在法律行为说的指导下，一个法律意义上的行为应当是指就刑法分则构成要件的规定，或者就刑法总则的规定，将数个自然意义的活动融合成刑法概念上的一个行为而形成的行为单数。如结合犯，在结合犯的情况下，是由立法上将两个独立的构成要件结合成一个构成要件，因此在这种情况下实现这一构成要件的数个行为也就被视为一个行为。如果在根据构成要件标准说判断结合犯的罪数时，不能以法律行为说为指导正确判定行为的个数，也就很难对这一犯罪形态的罪数区分得出合理的解释。此外，我们认为，应当梳理分则条文关于并罚的特殊规定，修改相互矛盾、不科学的规定。由于分则条文涉及社会生活各个方面，只有结合实际情况，逐步修订完善，才能解决条文规定的矛盾、不科学和不合理的问题，这将是一个漫长的过程，需要众多法律工作者坚持不懈的努力。
