首先,未成年人犯罪行为的社会危害性不宜单独作为司法者贯彻执行“宽中有严、严中有宽”这一要求的依据。社会危害性是指“对社会秩序和社会关系具有破坏作用的行为对社会造成这样或那样损害的事实”{3},它所反映的是已然的犯罪对于社会已经实际发生的危害。把行为的社会危害性作为量刑的根据,实质就是把犯罪对于社会已经实际发生的危害作为量刑的根据。而未成年人犯罪具有特殊性,在一部分未成年人犯罪案件中,犯罪行为尽管具有很大甚至是巨大的社会危害性,但犯罪未成年人的人身危险性可能并不大;在有的案件中,未成年人的犯罪行为危害不大,但其人身危险性可能很大。根据我国犯罪构成理论,在对未成年人进行定罪时其犯罪行为的社会危害性已经被考虑在内,而未成年司法中的教育为主、惩罚为辅原则秉持现代教育刑思想,认为刑罚同时具有惩罚性和教育性,教育未成年人不再犯罪才是刑罚的目的,因此在司法者对未成年人的量刑进行自由裁量时如果仍旧只注重其犯罪行为的社会危害性,势必在根本上违背了未成年人刑事案件量刑中的“充分考虑未成年人案件特殊性原则”,无法实现“宽严相济”刑事司法政策的初衷。
其次,犯罪未成年人的人身危险性应该作为司法者贯彻执行“宽中有严、严中有宽”这一要求的依据。如果说出于严格遵守罪刑法定原则的需要,在成年人刑罚裁量中司法者对人身危险性因素的考量应该有所节制的话,那么,在更应强调刑罚个别化原则的未成年人犯罪案件中,尤其是在司法者对未成年人的刑罚进行自由裁量时,人身危险性则大有用武之地。“刑罚个别化是指根据犯罪人的个人情况,有针对性地规定和适用相应的刑罚,以期有效地教育改造罪犯,预防犯罪的再次发生。”{4}我国实行的特殊的未成年人司法制度正是建立在刑罚个别化思想的基础之上,旨在对犯罪的未成年人进行特殊预防,防止其再次犯罪。刑罚个别化的核心观点就是“根据犯罪分子的人身危险性决定刑罚的适用”{5}。也就是说,即便是案情大致相同,但由于未成年人的人身危险性不同,刑罚轻重也不相同。人身危险性大,刑罚重;人身危险性小,刑罚轻。鉴于犯罪人人身危险性所决定的改造需要,对不同未成年人施以不同时间、不同内容、不同方法的改造,对症下药,因人施教,以期最大限度地实现教育和矫正未成年犯罪人的目的。因此,人身危险性理所当然地成为司法者贯彻执行“宽中有严、严中有宽”这一要求的依据。
而且,人身危险性对于未成年人量刑的重要价值已经在我国未成年人刑事司法实践中得到了重视,我国现行未成年人社会调查报告实质上就体现了人身危险性的构成要素,二者具有异曲同工之妙。我国《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第21条规定,开庭审理前,控辨双方可以分别就未成年被告人性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历以及实施被指控的犯罪前后的表现等情况进行调查,并制作书面材料提交合议庭。必要时,人民法院也可以委托有关社会团体组织就上述情况进行调查或者自行进行调查。这就是我国刑事案件中的未成年被告人社会调查制度,有关部门或人员对未成年被告人的基本情况进行调查后出具的书面材料就是未成年人社会调查报告。未成年人社会调查报告的覆盖面相当广泛,不仅包括未成年被告人的生理、心理状况、受教育情况、病史、兴趣爱好、性格特点、经济开支、技术特长、交往对象、人际关系、家庭环境、社区环境和过往经历等,还包括未成年人被指控犯罪前后的思想状况、行为表现,犯罪原因以及未能及时发现和制止、纠正未成年人犯罪的原因,以及未成年人的家长、监护人的人格、素质、经历等情况,有时甚至还附有社会调查员对如何处理未成年人的建议。由此可见,未成年人社会调查报告的主体内容实际上就是考量人身危险性的三大基本要素。