但是，如果我们考察法律的系统语言的结构，我们就可以看到：这种闭合性是与那种“认知的开放性”（cognitive open）相兼容的。程式和代码是系统据以解决其基本问题的手段，亦即在具有复杂性和偶然性的环境中据以具有选择可能性的手段。[22]凭借合法VS非法这一二元代码（非法是指广义上的，其包括了“不具有法律上的约束力”这一意义），法律选择特定行为还是忽视这一行为在法律共同体中是可预期的。因此，行动者能够做出这样的预期：其他人将期待他们在X类型的情势下做行动A，或在Y类型的情势下不会做出行动B，等等。[23]为了防止这些预期落空，法律对违反这些预期的行为会做出制裁。因此，规范性的预期具有这样的特性：预期的落空不会导致“学习”（learning）过程的产生，亦即在认知预期落空的情形下【比如说，关于自然界（nature）如何运行的预期】，人们无需调整自己的预期。毋宁说，人们对违反者的惩罚目的是为了强化初始的预期。“学习”或法律中的发展是依据法律的“程式”（programming）而发生的，而这种程式允许法律系统通过发展出新的“程序”（programs）（亦即通过创设新的规范）来适应新的情势。这样，法律对其环境就是“认知开放的”。
但是，由于环境是系统本身一种内在构造（construct），认知开放性并没有破坏社会子系统在运行上的自我闭合。因而，对自创生的诉诸迫使系统理论家们寻找系统间影响（intersystemic effect）的解释方式。[24]这一问题也出现在贡塔·托依布纳（Gunther Teubner）对系统理论的修正中；而在哈贝马斯看来，托依布纳的这种修正要么是经验上是站不住脚的，要么恰恰默示地（tacitly）预设了系统理论必须排除的那种沟通行动。哈贝马斯争辩说：如果理论不对那种支配着语言之日常使用的参与者视角开放，这些问题就不能得到解决。正因从沟通行动中所采取的参与者视角出发，并经由日常语言所提供的灵活性（flexibility）的作用，法律“沟通”才能够在功能化的子系统和生活世界之间做出协调。
从罗尔斯和卢曼那里，哈贝马斯得到了这样的教训（lesson）：对现代法的某种解释，如果想在社会学上避免空洞，在规范性是远离盲目，那么，它必须采取一种双重视角。法律理论家既不能忽视参与者自己对其法律系统的规范性理解，也不能忽视那些易被社会学观察者所理解的外在机制和过程。对这种双重性视角的需要解释了为什么哈贝马斯要继续尊重诸如韦伯和帕森斯这样尝试在其分析中调和内在视角和外在视角的思想家。当然，这两个思想家都未能一贯地坚持这两种视角。但是，他们的失败至少是具有启发意义的；并且，事实上，这些失败也构成了哈贝马斯自己的分析具有复杂性和视角多元等特征的理由。更确切地说：为了恰当对待法律的两重性，哈贝马斯认为，要从规范性视角和经验性视角来理解法律——法律作为“知识系统”（或一套公共性规范）的一面和作为“行动系统”（或一套制度）的一面，都是深嵌入到某种社会情境中的。从第三章到第六章，哈贝马斯讨论的是宪政民主的规范性自我理解；而在第七章和第八章，他则讨论了与经验社会学相关联的论争：民主的规范性模式是怎样同民主的经验性探究相关联的？民主的规范性模式何以必须被置于同社会权力过程相关的事物中予以考量？接下来的第九章为理解法治与民主提供一个新的范式，并藉此结束了整个探索。
二
由于在第一章中已经阐明了现代法律的基本要素（parameters），在第二章中已经指出了各种理论缺陷，在第三章和第四章中，哈贝马斯准备重建对现代法治的规范性理解。在对作为权利体系的现代法律进行分析时，第三章为该书的中心论题提供了基础：法治或宪政国家与审议民主（deliberative democracy）具有内在相关性。[25]由于政治理论和法律理论中一些最重要的争论都源于在法治和宪政则两个概念之间徘徊，因此，表明它们何以具有内在关联性预示着：哈贝马斯要为我们展现一种相当可观的理论推进。为了探究哈贝马斯所做的推进，把他的论题放在两种对立的观点【人们公认，这些观点为陈述（presentation）起见具有某种程式化特征】中是有助益的。
这两种对立的立场中，一边是经典“自由主义”的观点。这种路径导源于像约翰·洛克（John Lock）这样的思想家，它强调法治的非人格化特征以及对个人自由的保护；民主过程要受到个人权利的限制，并为其服务，而这些个人权利则保障了个体追求自己目标和幸福的自由。[26]另一边则是“公民共和主义”；其导源于柏拉图和亚里士多德，并为后来的——除了他人之外——让—雅克·卢梭（Jean-Jacques Rousseau）加以重塑。这种路径首先强调的是作为集体审议的民主过程——这一民主过程（至少理想化地）引导公民就共同善（common good）的问题达成一致。依据这种观点，人之自由的完美状态（summit）不是在追求私人偏好中达致，而是经由政治参与在自治（self-governance）中获得。[27]因此，共和主义的观点倾向于将法律和政策的合法性建基于“人民主权”（popular sovereignty）概念之上，而自由主义的观点则倾向于同个人自由（常常具体表现为人权）的保护相联系来限定具有合法性的政府。
如果人们回忆一下前文第一节中所提到的现代法律的特征，这种分裂并不足为怪。现代法律规范仅仅要求外在的服从，而不过问个人的动机；但它们同时也应当具有某种合理的基础——这种基础使人们有可能认为其具有合法性，并因之值得接受。对这种合法性的要求是尖锐的（acute），因为法律规范必须以实证的方式予以制颁而无需诉诸于更高级的辩护或证成渊源，比如说共享的宗教世界观。由于法律的这种两重性，人们可以看到：只有当其同时保证了如下两个事物时，强制性法律才能够被认为具有合法性：一方面，由于其勘定了私人个体可以在其间随其所愿地践习其自由选择之领域的界限，法律必须保证个体追逐其个人成功和幸福的私人自主（private autonomy）；另一方面，由于被制颁的法律必须是理性的个体总是能够合理地同意受其约束的法律，具有合法性的法律还必须保证那些服从法律之人的公共自主（public autonomy），以至于法律秩序可以被认为似乎来源自于公民理性的自我立法。自由主义和共和主义这两种被广泛理解的路径要么倾向于强调上述两者自主的某种自主，要么倾向于将另一种自主作为合法性基础。
在主张私人自主与公共自主的“内在联系”时，哈贝马斯想恰当地对待两者——也就是说，他想提供一种这样的法律合法性的解释：在这种法律中，人权和人民主权都起着独特的即不可化约（inreducible）的作用。在讨论哈贝马斯的这种解释之前，我们注意到哈贝马斯想要避免的这两个局限性是有助益的：人们必须谨慎地将法律的合法性置于到恰当的层面上，既不能使法律从属于道德，也不能将其同某个共同体所共享的、关于好生活之价值观和传统的确信相混同。这并不是要否认这一点：对实质性价值的道德考量和“伦理”反思与法律具有相关性——法律以某种类似于道德规范的方式来调整人际关系，但法律仅仅是在某个拥有特定历史的特定共同体内才这么做（尽管极可能该共同体至少在对共同善的某种共享理解上也已经多元化了）。再者，正义问题与政策和集体目标的确定问题构成了法律和政治的重要部分。因此，通过常常诉诸于一种或另一种类型的商谈，并较多地强调私人自主或公共自主对合法性进行解释做就不足为奇了。
