4.以合同形式实施的共同侵权。
(1)恶意串通。恶意串通是积极促成的共同过错,单独看当事人任何一方都存在侵害他人的共同的、直接故意。《建筑法》第35条第2款规定,“工程监理单位与承包单位串通,为承包单位谋取非法利益,给建设单位造成损失的,应当与承包单位承担连带赔偿责任。”恶意串通可表现为事先成立的协议,也可以是临时形成的共同恶意。民法上认定恶意的标准有观念主义和意思主义之分,侵权连带责任采用观念主义,无须要求行为人共同认识到侵害的错误,只要存在起码的意思联络或共同的侵害观念即可。不过,现实中的恶意串通以事先达成的协议、明显具有侵害的意思最为常见。
(2)共同欺诈。欺诈可构成无效或可撤销的法律行为,同时也可构成侵权,而共同欺诈可构成共同侵权。共同欺诈存在双层次的结构既要求单一行为构成欺诈,又要求共同行为人存在起码的、观念上的意思联络。这就使共同欺诈与恶意串通几无二致。于构成要件上,欺诈之故意不同于欺诈所采取的“背于善良风俗的行为”,但背于善良风俗的行为常可供认定故意的存在。{6}因而实务上判断这种意思联络并非难事。例如,存单持有人利用银行虚开存单质押骗取他人的钱财的,由“银行开具的存单未有实际存款或与实际存款不符”行为本身可知银行具有明显的故意,金融机构和存单持有人之间应存在共同故意,按照《最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定》第8条的规定,“开具存单的金融机构因其过错致他人财产权受损,对所造成的损失承担连带赔偿责任。”
(3)垄断协议。竞争者之间达成的固定价格、限制产量、联合抵制等垄断协议或协同行为应该无效,协议当事人(竞争者)对第三人构成共同侵权责任。{7}一般而言,实务上适用事实本身违法、推定过错等制度,对垄断行为的违法性、过错并不采取严格的证明标准。而只要能证明垄断协议或协同行为之存在,就可以推定竞争者之间存在共同过错。
由上可知,除了常见的通谋侵害他人的人身或财产权益外,共同过错还可以派生于合同,于前述1、2、3项情形下,合同往往是有效的,在救济上存在侵权责任和违约责任竞合。由于我国合同法上的违约责任以无过错责任为原则,从方便受害人救济的角度看,似乎不宜强调以共同过错为侵权连带责任的构成要件。至于第4种情形,属于以合法形式掩盖非法目的的交易,这在联络者之间构成无效合同,对第三人则成立共同侵权。由于存在合同或协议这一事实,现实中的意思联络不仅是观念上的共同过错,甚至具有明显的侵害他人权益的合意,此点与 “明知而为”有明显差别。明知而为的共同过错指知道他人实施违法行为而促成或放任损害的发生的主观状态。行为人一方往往实施了明显违法行为,另外一方则是对明显违法行为的利用或放任。通说认为,当以观念主义认定恶意时,明知而为和恶意串通并无区别。{8}我认为,明知而为和恶意串通存在明显区别,二者分别构成独立的侵权连带责任现实类型:(1)在主观过错上,恶意串通需要行为人形成合意,而明知而为不需行为人形成合意。明知而为中实施明显违法行为者主观上可以是故意或者过失,但另一方的利用或放任行为主观上则往往是故意。例如,“第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的,由第三人和行为人负连带责任。”(《民法通则》第66条第四款)其中第三人为故意,而无权代理人可以是故意或过失。证券公司承销或者代理买卖未经核准擅自公开发行的证券的,给投资者造成损失的,应当与发行人承担连带赔偿责任。(《证券法》第190条)证券公司主观上为故意而发行人不必是故意。拍卖人明知委托人对拍卖的物品或者财产权利没有所有权或者依法不得处分的,应当承担连带责任。(《拍卖法》第58条)其中拍卖人主观上是故意而委托人则不必限于故意。(2)在因果关系上,恶意串通中双方的恶意行为贯穿于串通和实施的整个过程,即便串通方的行为有分工,也可认定因果关系的一体性。而在明知而为中,因果关系具有阶段性、发展性。一方的明显违法行为时间上在先,启动了因果关系链条,他方的利用或放任行为时间在后,促成或加强了因果关联。(3)在法律效果上,恶意串通的行为双方需对整个损害承担责任;而明知而为中,明显违法行为一方需要对全部违法损害承担责任,利用违法行为者只需对从利用行为开始后发生的损害承担责任。例如,网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。(《侵权责任法》第36条第2款)