在我看来,瞿著将功能主义范式运用于法律史和社会史领域再次让我们见证了克罗齐(Benedetto Croce)的那一名言的正确性:“一切历史都是当代史”。瞿著法律史解释的主观性集中体现在其毫无反思地预设这样两个相互勾连的“经世致用”的政治意识形态前提:梅因式的“从身份到契约”的单线社会进化观和“尾随西方”的现代化模式。[12]如前所言,瞿同祖本人也承认其受到梅因《古代法》的深刻影响。在我看来,这种影响不仅是引导性的(梅因的《古代法》是瞿同祖阅读的第一本西方法学论著),更是前设性的,即梅因“从身份到契约”的单线社会进化观事实上构成了瞿著不加质疑的前设。而且,他还把这种“古今问题”与“中西问题”隐而不显地勾连起来,潜意识地以他所理解的西方法律文化和法律制度为范本开展类似于早期梁治平的文化“辨异”(苏力语)工作,对不合西方/现代法律文化和法律制度的中国/传统法律文化和法律制度进行审视和批判。正是以此为前设,他事实上将百年来中国学人救国图强的政治使命“偷运”到了法律史解释中——这是知识社会学所谓“社会居所”影响知识生产的例证,也不可避免地使其法律史解释带有很较大的主观性。正因此,阅读跨越两年余年的古代法,他读到的是不同于西方法律文化之“个体精神”和“契约精神”的“家族”精神和“阶级”精神(即伦理法律和身份社会)。而且,梅因式的“从身份到契约”的单线社会进化观和“尾随西方”的现代化模式之前设也贯穿于他对传统法律的具体分析和评价中;比如,在谈到中国贵族特权时,他写道:
“在许多社会中阶级的划分虽甚显著,但生活程度的低下只是经济剥削以后的结果,并非由于风俗、法律制度上的一种表现,在这种社会中,一切物质享受是决定于一个人的消费能力及其欲望的。……一九一一年以前的中国社会与上述之情形相反,欲望的满足是与社会地位成正比例的,生活方式互不相同。”{5}
常识告诉我们:瞿著与“一九一一年以前的中国社会”相对照的“这种社会”就是西方现代社会。更有进者,他用了较多篇幅论及“贵族”、“特权”等问题,而似乎没注意到汉代以后中国事实上已鲜有“贵族”且唐代以后出现“白衣社会”的“平等化”或“平铺化”(钱穆语)史实。也正是在这个意义上,前文提到,有论者指出其有关古代法精神之解读存有较大偏差。
我们不妨再来进一步探究上述两种限度之间的关系。一如前述,在瞿著中,整体社会观或文化观是其功能主义解释范式直接带来的,而解释的主观性尽管不能说与功能主义范式毫无干系,但显而易见,这与其梅因式的进化论前设关系更密。就此而言,我们似乎看到了人类学史上相互对立的功能主义范式与进化论范式在瞿著中似乎相安无事地“生活在同一个屋檐下”。其中的奥妙何在?按照我的理解,这里的关键是瞿著隐而不显地接受了早期进化论范式的单线进化论,而否弃了文化的功能分析更倾向支持的“非西方中心论”的复线进化论(如马林诺夫斯基)。进一步言之,我们事实上可以发现潜隐于瞿著中的另一种张力,即:法律的功能分析所支持的复线进化观与早期进化论范式的单线进化论之间的张力。我们不妨用几个问式更具体地说:如果那种即便是具有“家族”和“阶级”精神的传统法律被认为是“文化的迫力”(马林诺夫斯基语)使然而满足了人民的功能需要或文化需求,我们有何理由而对其加以指责?我们又有何理由经由“从身份到契约”的过程而实现单向度的现代化呢?西方现代法律文化一定符合我们的功能需求吗?而且,这难道不是被波普尔(Karl Poper)所批评的“历史决定论”?那种如同上帝般谋划中国未来的“历史决定论”不正是一种哈耶克(Hayek)所批评的“理性的自负”?甚或,一种精英主义或扈从主义(clientelism)?